客户咨询热线: 86-25-58656383

圣典江北时讯(2019年11月号)Firm Newsletter

 二维码
发表时间:2020-04-15 00:00

             学问圣典



“三资企业”投资者应当尽快协商并修改公司章程


    ——《公司法》强制性规定浅谈


一、公司章程亟待修改

   正如1215年的英国《大宪章》在人类历史上第一次通过法律限制了封建君主的权力,确立了“王权有限、法律至上”的原则,为后来延续至今的联合王国君主立宪体制奠定了宪法基础那样, 公司持久稳定合法地运营也必须依赖一部宪法性公司文
件——公司章程。
    公司章程被誉为公司的“大宪章”,因为它是公司存在与活动的基本依据,是公司行为的根本准则,是公司权力机构产生的源泉,是公司治理手段的合法性源泉。如果公司章程的条款违反了法律的规定,则不仅面临章程条款无效,而且更导致公司决策和经营管理行为成为“无源之水”,丧失法律基础,因此,公司章程对于公司整体正常运作的重要性不言而喻。
在2019315日,第十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》简称“《外商投资法》”),并将自2020年11日起正式生效实 施。
《外商投资法》同时规定,从2020年11日起,《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》被废止,不再具有法律效力,即按照《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》实际运作的外资企业、中外合作经营企业、中外合资经营企业应统一按照《公司法》的规定进行经营。
《外商投资法》还规定,从20201月1日起的过渡期内,中外合资、合作企业、外商独资企业的最高权力机构、重大事项的表决规则、构成有效决议的法定人数、股权转让机制和分红规则等关键事项应进行修改,以符合《公司法》的强制性规定。
  20193月以前成立的中外合资企业、中外合作经营企业、外商独资企业现已面临公司章程必须按照《公司法》的强制性规定做大幅度修改的关键时间节点。

二、诸多关键条文规定不一致

对比《公司法》与即将失效的《外资企业法》、《中外合作经营企业法》和《中外合资经营企业法》条文规定,不难发现,《外资企业法》、《中外合作经营企业 法》、《中外合资经营企业法》在诸多重大的关键条款上与《公司法》存在明显不一致。
如即将失效的《外资企业法》规定有董事会作为权力机构、关于投资总额、外国投资者先行回收投资的规定等,而《公司法》无此类规定。
而即将失效的《中外合资经营企业法》与《公司法》不一致之处则更多,以下表对《中外合资经营企业法》与《公司法》在关键规定上的出入做详细对比  




编辑:徐雅丽

地址:江苏省南京市江北新区浦滨路211号扬子科创中心B栋11楼

电话:86-25-69761029    网站:            www.sundy-jb.com        电邮:            jiangbei@sundylawyer.com   


             学问圣典



对照简表



关键规定

中外合资经营企业

公司制企业

权力机构名称

董事会

股东会

重大事项决议方式

出席董事会会议的董事一致通过

持有三分之二以上表决权的股东

同意

权力机构组成人数

不得少于3人组成董事会,董事名额的分配由合营各方参照出资比

例协商确定

由全体股东组成股东会

法定代表人

董事长

董事长、执行董事或者经理

董事会成员产生

由合营各方委派

由股东会选举产生

董事人数

不少于三名董事

三至十三人董事

董事会成员任期

四年

不得超过三年

董事会会议召集和召开

每年至少召开1次;董事长不能召集时,由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议

无开会次数规定;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的, 由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持

董事会会议召开最低人数

应当有2/3以上董事出席方能举

行。

无明确规定

监事会

无明确规定

监事会成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,

不设监事会

分红机制

利润分配必须与其认缴注册资本

一致

股东之间可以另行约定

股权转让

均须取得所有其他股东的同意

如果是股东之间对内转让,则无需其他股东同意;如果是对外转让,则经其他股东过半数同意

外方最低持股比例要求

不得低于25%




三、修改公司章程临的难题

修改公司章程绝对不是一个单纯的文字工作。比如,在某合资企业的公司章程

中,关于“董事会权力”有如下条款,

与下列事项有关的决议应要求出席会议的董事以简单多数的赞成票通过:

审核、批准公司年度预算和财务报告、年度利润分配计划以及储备基金、扩张基金和员工奖金福利基金的拨付和使用金额和时间;

审核批准公司年度生产经营计划;

审查和批准公司有关财务账户管理、法律文件执行、适用的道德规则和道德惯例以及其他重要事项的政策和程序;

管理人员的任免决定;

出售、转让或其它处置,或授予公司全部或实质上的所有资产,或公司为任何第三方的义务提供财务担保;   

设立公司银行账户及委任公司独立审计师;


编辑:徐雅丽

地址:江苏省南京市江北新区浦滨路211号扬子科创中心B栋11楼

电话:86-25-69761029    网站:            www.sundy-jb.com        电邮:            jiangbei@sundylawyer.com   


             学问圣典



该条款的问题在于,《公司法》没有规定董事会在表决哪些事项要求全体一

致、或要求绝对多数、或特别多数(简单多数加上至少一名由少数股东提名的董事)或简单多数,因此,各投资方可自由协商哪些事项受少数董事否决权约束。鉴于公司已实际运行多年,如何将原董事会的权力重新分解到股东会和新的董事会机构中,是公司投资者需要尽早考虑的大事。

又如,在该合资企业章程关于“利润分配”章节中有“公司缴纳所得税后,董   事会将确定公司公积金和发展基金的年度拨款、以及税后净利润中职工的奖金和 福利基金”。该条款的问题在于,《公司法》已不使用历史上适用于外商投资企业职工的公积金、发展基金、奖金和福利基金的概念,相反,只保留了法定公积金和可自由支配公积金两类概念。法定公积金的分配由法律规定,而自由支配公积金的分配则由股东会决定。

中外合资企业为适用《公司法》规则需要重新商议章程,关于公司新章程的通过需要具备多少表决权的股东同意才能通过,则是《公司法》未涉及的一个基础问题。在投资者设立新公司时,需要协商并签署公司章程,往往都能相互配合高效一致通过。但对已实际运行多年需要重新修订公司章程并表决通过的“三资企业”各股东而言则面临如何协商新的公司章程、如何保证新章程通过的程序合法有效等问题。

原《合资企业法》赋予了小股东关于股权转让的一票否决权,无论其持有1%还是10%的股权。但《公司法》的条文下,小股东的一票否决权不再存在,势必导致小股东担心其被边缘化。假设小股东属于公司的核心团队持股,其原定的期权如何在满足《公司法》规定下平稳对象,则是每一家技术性创业企业要面对的难

题。

对于“三资企业”的现有控制人来说,为适用《公司法》而必须做出的公司治理规则的改变可能带来颠覆性的结果,因为这一改变意味着投资各方的控制权会有所增减。投资股东会考虑:自己是占有多数股权的大股东,还是仅占少数股权的小股东?自己在董事会中现有的权力是否被削弱?自己对公司的控制力是否将被减小?现有的财务投资者或战略投资者是否接受对其投资结构的全面修改?

作者谨慎地预计,“三资企业”的公司章程的协商和修订,将引发各股东之间新一轮的谈判和博弈,各股东都需要准备好与合作伙伴重新展开对话,并在《公司法》律师的指导下编写新的公司章程。




编辑:徐雅丽

地址:江苏省南京市江北新区浦滨路211号扬子科创中心B栋11楼

电话:86-25-69761029    网站:            www.sundy-jb.com        电邮:            jiangbei@sundylawyer.com   


联系邮箱:jiangbei@sundylawyer.com 联系电话:86-25-58656383
    编:211800  联系地址:南京市江北新区浦滨路211号扬子科创中心B栋11楼